关键词：执行事务合伙人 | 合伙企业利益 | 自身利益 

泾钥匙：执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼，目的是为了通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，即通过诉讼所确定的利益应归于有限合伙企业，并非保护有限合伙人的个人投资利益。若有限合伙人起诉要求相对方直接向其按照出资额履行债务的，法院不予支持。

案情背景

2013年7月1日，S公司作为普通合伙人与原有限合伙人签订《G合伙企业之有限合伙协议》，协议约定共同成立G合伙企业，利用合伙企业自有资金投资实业项目、投资管理、有限合伙企业自营业执照签发之日起成立，合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起顺延一年。G合伙企业于2013年7月19日登记成立，合伙期限为2013年7月19日至2016年7月18日。

2013年9月，辛某作为新有限合伙人与作为普通合伙人的S公司签订《G合伙企业入伙协议》，协议约定由辛某认缴出资60万元入伙成为G合伙企业的有限合伙人。2013年9月13日，S公司、G合伙企业出具的《出资证明函》载明辛某出资60万元，年化收益为11%，起息日期为2013年9月12日。2014年4月8日，G合伙企业进行了合伙人变更登记，将辛某列为合伙人。

2013年9月3日，G合伙企业与中信银行广州分行签订了《委托贷款委托合同》，约定G合伙企业利用其自有资金委托中信银行广州分行将贷款发放给借款人C公司用于国际采购中心一期项目的装修升级改造、二期开发建设，贷款金额为5亿元，提款期限自2013年9月3日至2014年3月3日。同日，中信银行广州分行与C公司签订《人民币委托贷款借款合同》，根据《委托贷款委托合同》的指定，由中信银行广州分行向C公司提供5亿元的贷款，由H公司提供抵押担保。同日，C公司依上述合同从中信银行广州分行提取2500万元，2013年9月9日，C公司再次提取1500万元。

2015年3月3日，中信银行广州分行向G合伙企业发函，告知借款人未依《人民币委托贷款借款合同》的约定归还2500万元及1500万元的委托贷款。同日，G合伙企业及执行事务合伙人委派代表在确认回执上盖章。

2015年8月19日，辛某向S公司发出《督促函——关于及时行使诉讼权利收回合伙企业债权》，督促S公司履行合伙企业管理职责，要求中信银行广州分行向C公司及H公司主张债权及抵押权。快递单上注明“原址查无此人”，相关函件被退回。

后，辛某向一审法院起诉要求C公司向辛某支付借款本金及利息；H公司、中信银行广州分行立即拍卖、变卖抵押物，辛某有权对拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，不足部分由C公司继续清偿。

法院认为

一审法院认为，关于辛某是否有权行使代位权的意见，分析如下。

一、根据《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《G合伙企业之有限合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权力时，有权督促其行使权力或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中G合伙企业委托中信银行广州分行向C公司提供贷款，但C公司在贷款到期后未将款项归还，而经辛某发函督促普通合伙人S公司，该公司已无法联系。因此辛某作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索债权时，有权为了合伙企业的利益以自己的名义提起本案诉讼；

二、根据《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，辛某以其对G合伙企业具有债权而主张行使代位权，但根据有限合伙协议的约定，辛某作为有限合伙人其在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证明G合伙企业已清算或辛某对G合伙企业存在其他债权，故辛某主张其对G合伙企业存在债权，缺乏事实依据，故其据此主张行使代位权，缺乏理据。

三、《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定，其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，并非保护有限合伙人的个人投资利益，即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现辛某主张C公司根据辛某出资额向辛某支付借款以及其对拍卖、变卖抵押物后的对价款优先受偿的诉请，其目的是保护辛某个人的投资利益，并非为有限合伙企业的利益，因此其诉请与法律规定不符，一审法院不予支持。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为辛某是否有权行使代位权的问题。

一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，辛某以其对G合伙企业具有债权而主张行使代位权，但根据《G合伙企业之有限合伙协议》的约定，辛某作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实G合伙企业已清算，故辛某主张其对G合伙企业存在债权，缺乏事实依据，一审法院认为其无权据此主张行使代位权正确，本院予以维持。辛某上诉认为G合伙企业向其先行分配年化收益的事实可以证明其对G合伙企业享有到期债权，理据不足，本院不予采信。

二、根据《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《G合伙企业之有限合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，辛某认为普通合伙人S公司怠于行使权利，故以自己名义提起本案诉讼，但其诉请要求C公司向其偿还借款本息，以及要求对拍卖、变卖H公司的抵押物的价款优先受偿，并非为了有限合伙企业的利益，而是出于保护其自身的投资利益的目的，不符合《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定，故一审法院驳回其诉请正确，本院予以维持。 

实务要点

为了保证有限合伙人的权益，建议在合伙协议中明确约定认定执行事务合伙人怠于行使权力的具体情形，防止由于举证不能而使得有限合伙人的派生诉讼流于形式，同时在合伙协议中也可直接约定，有限合伙人为了合伙企业的利益而提起的诉讼活动，无需发函催告执行事务合伙人采取措施维护合伙企业利益，即可直接提起诉讼。但在实际履行过程中，为了降低诉讼风险，建议有限合伙人事先催告执行事务合伙人限期采取积极措施，执行事务合伙人在期限内仍未采取措施的，有限合伙人可以以自己的名义提起诉讼，但是应注意提起诉讼的目的是为了有限合伙企业的利益，若是为了提起诉讼的有限合伙人自身利益，法院将不会予以支持。

裁判索引

广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终3847号民事判决书